sábado, 9 de marzo de 2013

NUEVAMENTE PUBLICAMOS PARA PROVECHO DE ESTUDIANTES, PROFESORES Y PÚBLICO EN GENERAL, UN ARTÍCULO DE MI AUTORÍA INCLUIDO ORIGINALMENTE EN OTRA DIRECCION DE BLO DE ESTA MISMA PAGINA SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA NORMA PENAL TRIBUTARIA EN MARZO 2009, ESPERO TAMBIÉN LO DISFRUTEN Y APROVECHEN.


En nuestra AULA ABIERTA DE HOY, hablemos sobre el tema de la RETROACTIVIDAD DE LA NORMA PENAL TRIBUTARIA.  El Código Orgánico Tributario vigente de 2001, al referirse al procedimiento para el cálculo y aplicación de las sanciones pecuniarias (multas) prevé expresamente en su artículo 94 Parágrafos Primero y segundo lo siguiente:
“Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (UT) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago”
“Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (UT) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para la el momento de pago”
Observamos con meridiana claridad, cómo el legislador ha distorsionado el sentido y alcance de los principios de justicia, legalidad y equidad en la tributación, obviando el hecho significativo que el Estado, ante una economía inflacionaria, debe garantizar el debido equilibrio e igualdad en el sistema tributario adoptado que permita a los contribuyentes que el tributo recaiga sobre la expresión real de la materia imponible  [Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. V Jornadas latinoamericanas Santiago de Chile, 1967. Estudios sobre el Código Orgánico Tributario de 2001. AVDT. Caracas, 2001]  Uno de los principios generales del derecho lo constituye el principio de irretroactividad según la cual, las normas jurídicas rigen todos los hechos que durante el lapso de su vigencia, ocurren en concordancia con sus supuestos. En este sentido, autores como Eduardo García Maynez, señala: “Si un supuesto se realiza mientras una ley está en vigor, las consecuencias jurídicas que la disposición señala deben imputarse al hecho condicionante. Realizado éste ipso facto, se actualizan sus consecuencias normativas”. [Eduardo García Maynez. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa, México, 1975, p 388]  La excepción a la aplicación irretroactiva de la norma jurídica la constituye su carácter retroactivo; una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior [Teoria de los Derechos Adquiridos Merlin, en García Maynez, op cit p 390]  Paul Roubiere, sostiene que la norma tiene efecto retroactivo cuando se aplican a hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita) y a situaciones jurídicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de la iniciación de la vigencia de la nueva ley (facta pendencia) [García Maynez, op cit, p 391]
En el ámbito Constitucional venezolano, la garantía de irretroactividad de la ley está consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, según el cual: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena”
“Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea”
El constituyente ha incluido en el texto fundamental la garantía de la aplicación de la ley penal más benigna, como expresión del cuerpo de garantías ciudadanas tuteladas por el Estado de Derecho; en este sentido, es oportuno reseñar las conclusiones que sobre este particular ha propuesto Horacio García Belsunce; a tal efecto señala: “Las leyes tributarias pueden aplicarse con retroactividad en cuanto no afecten derechos amparados por garantías constitucionales; La ley penal más benigna es aquella que se refiere no sólo a la sanción sino también al precepto y a todas las leyes no penales condicionantes de la figura abstracta del derecho penal; Es ley penal más benigna no sólo aquella que desincrimina una figura antes delictiva y la que reduce la pena, sino también aquellas que favorecen las causales de extinción de la acción penal o se facilita la ejecución de la pena o del proceso o se amplían las causas de impunidad” [Horacio García Belsunce. Derecho Tributario Penal. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1985, p 133]
Otros sectores de la doctrina tributaria identifican como norma retroactiva aquella que tiene por virtud atribuir efectos nuevos y modificativos a situaciones de hecho verificadas cronológicamente en el pasado; se llama retroactividad a la virtud que posee una ley nueva para regular diferentemente actos y hechos, como también sus efectos, consumados enteramente en tiempo anterior al de su vigencia [Peirano, Facio, Juan C, Ponencia Nacional por Uruguay, citado por Arcia Sebastián. Derechos Humanos y Tributación. XX Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario. Tema 1 Derechos Humanos y Tributación. Salvador de Bahía. Brasil, 2000,p 407]
A mayor abundamiento de lo anterior, autores como Klaus Tipke señalan que la norma es retroactiva cuando produce efectos jurídicos en un momento que precede a aquel en el cual dicha norma fue aprobada y publicada [Klaus Tipke. La Retroactividad en el Derecho Tributario. Tratado de Derecho Tributario. El Derecho Tributario y sus Fuentes. Tomo Primero. Editorial Temis. Bogotá, Colombia, 2001,p 343]
Respecto al principio de retroactividad penal, el Código Penal Venezolano señala en su artículo 2 “ Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena” [Código Penal Venezolano publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.768 de fecha 13 de Abril de 2005]
Así mismo, el Código Orgánico Procesal Penal sobre la retroactividad dispone en su artículo 534 lo siguiente: “ A los fines del cálculo del equivalente en bolívares de las multas establecidas en este Código, el valor de la unidad tributaria será el determinado para la fecha de su promulgación, de acuerdo a lo señalado en el Código Orgánico Tributario, que será reajustado al comienzo de cada año conforme a lo previsto en la norma correspondiente de dicho Código para esa fecha” [Código Orgánico procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.022 de fecha 25 de Agosto de 2000]
Por su parte, el Código Orgánico Tributario reconoce igual y expresamente la garantía constitucional de la retroactividad de la norma penal tributaria cuando señala en su artículo 8 lo siguiente: “ Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor” Resulta claro que el legislador tributario al referirse a la Ley Penal más benigna, ordena su aplicación retroactiva no solo a normas de naturaleza penal y no distingue ni discrimina en la aplicación de la misma tanto a normas sobre delitos tributarios penales como por ejemplo la defraudación, como a las normas tributarias penales contravencionales (contravenciones administrativas)
Sobre la inconstitucionalidad de la normativa prevista en los Parágrafos Primero y Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, con ocasión del Informe presentado en fecha 29 de Mayo de 2001 a la Subcomisión designada por la Comisión de Finanzas de la Asamblea Nacional para el estudio del Proyecto de Reforma del Código Orgánico Tributario para entonces, ya advertía sobre tal vicio en que se incurriría de aprobarse su redacción tal y como fue propuesta la norma; en este sentido, en el precitado informe nos permitimos citar lo siguiente: “ Estos Parágrafos son inconstitucionales, puesto que aplicaría en forma retroactiva el valor de la Unidad Tributaria en el momento del pago a hechos ocurridos en el pasado, cuando dicho valor sea inferior. Recordemos que ya no sólo los Tribunales Contencioso Tributarios sino también otras jurisdicciones por aplicación de sanciones previstas en leyes no tributarias establecidas en esta unidad aritmética, han señalado que tal aplicación viola el principio constitucional de irretroactividad de las normas que sólo pueden aplicarse retroactivamente cuando favorezcan al infractor. Recordemos también , es preciso hacerlo, que la novísima Constitución de la República de Venezuela establece en su artículo 24, con la única excepción expresada en aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas cuando impongan una pena menor.
Por otra parte, estas normas constituirán una actualización por inflación de las sanciones desde cuando fueron incurridos los ilícitos hasta la fecha de su pago, al tomar en consideración que la Unidad Tributaria se actualiza anualmente por inflación, lo que generaría en consecuencia otra violación a los principios constitucionales de la tributación. Nos estamos refiriendo a los principios de la capacidad contributiva y al de la no confiscatoriedad establecidos en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sobre este particular ya nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado, cuando la otrora Corte Suprema de Justicia declaró la inconstitucionalidad de la actualización de las deudas tributarias, lo cual constituye sin duda alguna una violación a los referidos principios.
Pudiera pensarse que, en consideraciones extrajudiciales, el infractor se beneficia en perjuicio del fisco con la aplicación de la Unidad Tributaria en la sanción al momento en que incurrió en la infracción, como se beneficia el ladrón, el homicida, el violador y hasta el secuestrador con el principio constitucional. Ello no es así, aún cuando de serlo no se podría tratar al contribuyente peor que aquellos; pero hay más, cuando en el Proyecto se incorpora la norma en comentario, lo hace para cualquier infracción, dolosa o culposa, por efecto de una interpretación de la norma, objetiva, etc.; que no se puede comparar con las acciones de quienes el Código Penal podría tratar mejor. Y mas aún, no es del contribuyente o responsable la culpa de que la Administración Tributaria retarde su acción sancionatoria. Es hasta inmoral que el contribuyente vea multiplicada la multa que debiera imponérsele por la inactividad de la Administración Tributaria. No puede cargar el contribuyente con la evidente mora del acreedor. Estas aclaratorias son necesarias para que no se sorprenda al legislador en su buena fe, con argumentos de tipo economicista. El Código Orgánico Tributario es una ley, consagra derechos constitucionales, no un elemento de negocio donde alguna de las partes se quiera hacer de unos cuantos ingresos como pudiera justificarse en la actuación de un gerente de finanzas”. [ Sol, Gil, Jesús. La Codificación del Derecho Tributario y el Debido Equilibrio entre los Derechos del Fisco y de los Contribuyentes. Estudios sobre el Código Orgánico Tributario. AVDT. Caracas, 2001, pp 83 y 84].
Con idéntica advertencia, la Administración Tributaria Nacional, a través del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, por órgano de su Gerencia Jurídico Tributaria ya había dictaminado sobre el particular, y en su oportunidad dictaminó lo siguiente:
“La Resolución Administrativa 1que fija el valor de la unidad tributaria en un momento determinado, se constituye en una norma integradora de la consecuencia jurídica de normas que expresan a la sanción en unidades tributarias.”
“En efecto, la concreta aplicación de tales normas está condicionada por la referencia expresa a un valor de la unidad tributaria, como paso previo y necesario a la liquidación de la sanción. Sin el elemento aportado por la norma general, no sería posible la creación de la norma particular representada en el acto administrativo sancionador y, siendo ello así, la modificación en el valor de la unidad tributaria efectuada vía resolución Administrativa supondría la modificación misma de las condiciones de procedencia de la sanción, a la cual integran; por lo que la aplicación de una Resolución Administrativa que determine un valor diferente de la unidad tributaria, al que exista al momento de la infracción, supondría la aplicación retroactiva de una disposición jurídica no vigente para el momento de la configuración del supuesto de hecho condicionante de la sanción”
“Las consideraciones precedentes, se ven reforzadas por lo dispuesto en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su artículo 534…omissis…. El monto de la multa se calculará con base al valor de la unidad tributaria vigente en la fecha en que se cometió el hecho que origine la sanción”
“En consecuencia, siendo que la base para el cálculo de las sanciones expresadas en unidades tributarias, está determinada por un valor, cuya magnitud monetaria viene determinada por una norma de efectos generales, la vigencia temporal a los fines de su aplicación concreta, ha de quedar cubierta por el principio constitucional de la irretroactividad de las leyes [HGJT-200.90 de fecha 04 de Mayo de 1998]
Es pues, meridianamente claro que lo señalado anteriormente sirve de fundamento al principio de irreotractividad en la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico. El principio invocado fija una pauta base para la interpretación sobre otras normas legales que subordinan el ejercicio de la actividad administrativa, a la vez que impone un límite preciso al ejercicio de las potestades sancionatorias de la Administración Tributaria, a través de la emisión de actos administrativos de efectos particulares.
La irretroactividad de la ley, supone la previa determinación de los elementos que concurran para la correcta tipificación de la conducta infractora de orden tributario, de manera que la autoridad administrativa ejecutora, disponga de las orientaciones necesarias al momento de aplicar la prohibición de retroactividad en materia de sanciones.
El imperativo de la irretroactividad jurídica se considera en función, no sólo del acto administrativo particular que impone determinada sanción, sino también respecto del ámbito temporal de vigencia en la aplicación de actos administrativos generales que contengan especificaciones que integran el empleo de la facultad sancionatoria. En consecuencia, si para la determinación cuantitativa de una sanción pecuniaria debe aplicarse algún índice expresado en una norma distinta a aquella que tipifica los supuestos para su procedencia, la incidencia temporal de dicha norma sobre el acto administrativo concreto, debe respetar igualmente la no-retroactividad de situaciones, hechos o patrones de medida no vigentes para el momento del acaecimiento del ilícito tributario o del delito tributario según sea el caso.
JUAN CARLOS COLMENARES ZULETA. Originalmente copiado en antiguo blog en esta misma página web en el mes de marzo 2009.



HOY HEMOS PUBLICADO EN NUESTRO BLOG UN ARTÍCULO DEL PSICOLOGO AXEL CAPRILES SOBRE EL TRABAJO DEL DUELO, MUY A PROPOSITO DEL FALLECIMIENTO DEL PRESIDENTE CHÁVEZ Y OTRO DE MI AUTORIA SOBRE ALGUNAS CONSDIERACIONES ACERCA DEL PLAN DE RFORMA TRIBUTARIA AHORA DETENIDO POR EL FALLECIMIENTO DEL CAUDILLO Y LA PROXIMIDAD DE LAS ELECCIONES FIJADAS HASTA AHORA PARA EL MES DE ABRIL DE 2013, ESPERO LOS DISFRUTEN



EL TRABAJO DEL DUELO
Por AXEL CAPRILES.
Es un momento de dolor para muchos. Es tiempo de aceptar el vacío, de trabajar el duelo. Pero no es solo un lapso de duelo para quienes amaron y siguieron al presidente Hugo Chávez, sino también para sus adversarios y para casi toda una generación que creció durante un período de la historia venezolana en que se perdió la alternabilidad en el poder como parte del método democrático. Hugo Chávez ocupó la imaginación de todos los venezolanos durante más de 14 años. En alunas de mis intervenciones públicas pregunté en auditorios amplios y llenos si había alguien en el público que no hubiera pensado en Hugo Chávez un solo día durante los últimos años. Nadie levantó la mano. Eso es lo que en psicología se llama totalitarismo, el dominio de un solo contenido que ocupa todo el espacio psíquico. Hugo Chávez ya no está. El ardor de sus seguidores y el poderoso aparato de propaganda del Estado harán lo imposible para mantenerlo presente durante un largo tiempo; alentarán el fervor popular, alargarán los rituales, lo convertirán en un símbolo eterno, lo llevarán a los altares populares, pero, hagan lo que hagan, Chávez ya no estará como presencia tangible, ya no será el personaje conspicuo que penetraba compulsivamente en los hogares de todos los venezolanos durante horas hasta convertirse en parte del lugar. Sus seguidores tendrán que procesar su desorientación .Sus adversarios tendrán que enfrentar el espacio sin cara, la ausencia de su único interlocutor. El trabajo del duelo es, precisamente, el proceso por el cual nos vemos obligados a retirar la energía psíquica invertida en una persona ausente para reintegrarla en nuestra personalidad y luego volver a proyectarla e invertirla en algo provechoso para la continuidad de la vida. Ese es el reto que le toca ahora a la sociedad venezolana. Será un reto difícil. Se trata de dejar atrás las imágenes que nos paralizan y comprometernos con un proyecto político capaz de reconstruir una sociedad desmembrada. Comienza la transición. No será sin turbulencia.   acapriles@ucab.ed.ve  EL UNIVERSAL. JUEVES 07 MARZO 2013.



LA REFORMA FISCAL FRENTE AL FALLECIMIENTO DEL PRESIDENTE HUGO CHÁVEZ

Sin duda, la muerte del Presidente Hugo Chávez Frías ha marcado “por ahora” el destino de la agenda de la reforma tributaria que estaría adelantando el Gobierno Nacional, dentro del plan de medidas económicas ya iniciadas con la más reciente devaluación del cono monetario a Bs 6,30 por dólar , conjuntamente con otras medidas que le acompañaron como la eliminación del SITME y el mayor control en la administración, asignación y distribución de las divisas( Órgano de Optimización de Sistema Cambiario) ; esta vez, para “sanear” el manejo de las cuentas fiscales, ya se venía trabajando en un proyecto de reforma fiscal y tributaria con la finalidad de inyectar de mayores recursos al Estado en la prosecución de su amplísimo y cada vez más incrementado gasto público, producto de la atención de diversas misiones sociales y demás programas “comunitarios” en un intento cada vez más palmario de construir a toda prisa el denominado ESTADO COMUNAL.
Y decimos que “por ahora”,  el diseño del plan de reforma de tributos, detiene su carrera, en medio de las endechas fúnebres y listones negros cuales media lunas trágicas de la Iphigenia de Táuride, asi como de  ilusiones místicas y proféticas sobre el desaparecido caudillo revolucionario y de sus más doctas órdenes sobre el sistema económico nacional; el denominado “paquetazo fiscal” parece que tendrá que aguardar aun por los rezos finales a favor  el sempiterno faraón y su divinidad proclamada para cautivar corazones y votos del lado oficialista, mediante el emplazamiento público que hiciera este “viernes santo chavista” de parte del recién y flamante Presidente Encargado Maduro Moro, por órgano de unas autoridades con una muy dudosa legitimidad y legalidad de origen, todo ello bajo la bendición del CNE y del TSJ conjuntamente;  este es uno más de los escenarios que esta democracia debilitada deberá  franquear para que esa reforma luzca al menos un poco más “objetiva” y “transparente”.
Dentro de las paredes cerradas al público que configuran de manera conjunta el Ejecutivo Nacional y el parlamentario, se estaría adobando una reforma tributaria que contemple, entre otros productos, el análisis de la modificación de la Ley de Impuesto sobre la Renta para “obtener recursos de quienes más ganan”; estos lineamientos se desvirtúan por sí mismos en los actuales  momentos económicos se nos presenta contradictorio, pues la elevación del valor de la unidad tributaria a Bs 107 para el Ejercicio Fiscal 2013 eleva aun más el mínimo imponible a Bs 8.916,67 correspondiendo gravar con este tributo a personas naturales que devengaren más de esta cantidad para el año fiscal próximo, lo que coloca en condición de no contribuyentes a la mayoría, quienes tal vez apenas superen el escasísimo salario mínimo nacional de Bs 2.047,00 de modo pues que no se entienden los postulados ni las intenciones oficiales que al menos por noticia criminis tenemos los ciudadanos; asimismo, se manejan escenarios tales como la reforma al Impuesto al Valor Agregado, según se especula, bajo la premisa del aumento significativo de la actual alícuota general del 12%; en este sentido, en medio del inmediato escenario electoral cuya convocatoria ha exhortado el Presidente Maduro, no lucen tan productivos los lineamientos de reforma en torno al IVA, ya que en anteriores oportunidades como lo fue el referéndum constitucional del año 2007, la reforma del IVA fue pensada sobre la base de lograr el abaratamiento del consumo a las clases populares (bastiones del poder), mediante el logro sostenido del descenso de la alícuota impositiva de un 11% a un 9%, conjuntamente con la proliferación de numerosas exenciones al consumo de muchos bienes de la canasta básica (bienes en su altísima mayoría importados), sin que esa reforma hubiere representado  un mecanismo  autentico y seguro capaz de impulsar y estimular  la producción nacional y ser reflejo de los más elementales principios de transparencia, elasticidad y estabilidad del tributo; en ese escenario de 2007 la reforma no fue rentable para el Gobierno, ya que esas ofertas y promesas no cristalizaron para obtener su triunfo en el referéndum de 2007, a lo que el ahora difunto comandante presidente perplejo aun, calificó como una victoria de…m…(sin mencionar el vocablo escatológico empleado).
Otro de los escenarios mencionados sugiere el retorno a la vida del aquel derogado Impuesto a los Activos Empresariales cuya data es del año 1993, es decir, legado de aquella vilipendiada Cuarta República y sus efectos funestos bajo la Presidencia  Interina del Doctor Ramón J Velásquez en un polémico Decreto Ley de creación, todo un modo y mecanismo neo liberal que debía ser eliminado del sistema tributario “socialista” pues ahora, vuelve a resonar en las cabezas de las autoridades financieras de esta Quinta República, así como la intención de llamar del más allá al impuesto sobre las transacciones financieras (ITF) también conocido popularmente como el Impuesto al Débito Bancario, igualmente calificado por los ahora gobernantes como el típico “Impuesto de Guerra”, también de tacha neo liberal que urgía eliminar y que, luego del fallido ITF contentivo de normas inconstitucionales e ilegales, se derogó formalmente en el año 2005.
Quien escribe estas líneas, ha hecho aportes escritos en procura de una reforma tributaria integral sobre la base de criterios técnicos, legales y jurídico tributarios suficientes para garantizar la idoneidad y eficiencia de los modelos tributarios nuevos o mejorados en sus estructuras básicas, tales trabajos pueden apreciarse entre muchas publicaciones, en las referidas a las X Jornadas Nacionales de Derecho Tributario del año 2011, así como desde las aulas de clase y desde los podios y micrófonos disponibles para hablar abiertamente de estas urgentes necesidades.  Hacemos votos para que, cuando transcurran ya  estas horas decisivas para nuestro País, surja una reforma tributaria ideada sobre la base de la justicia, certeza, comodidad, economía, capacidad contributiva y progresividad conforme a los postulados principistas de la Constitución de 1999, y que estas autoridades “competentes” bajen a la realidad económica que recaerá sobre Venezuela, más temprano que tarde.
Juan Carlos Colmenares Zuleta. Santa Cecilia 09 Marzo 2013.